企业法讯商事合同中的背靠背条款到底有没有用

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APR. 2024

那么该约定是否有效？在履行过程中存在哪些风险？又应当如何防范这些风险呢？本篇文章一起聊聊！

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背靠背条款的效力

司法实践中，“背靠背”条款在不违反公平原则、合同相对性原则，且不属于显失公平的格式条款时，法院更倾向认定“背靠背”条款是有效的。少部分案例判决书对背靠背条款的效力不予认可，例如，在（2020）鲁14民终4361号案件中，法院认为：“至于合同约定的当被告收到业主结算工程款向后一个月内才向原告付款的约定，因该约定的付款期限不明，且系转嫁被告自身商业风险，故本院对该条款内容不予认可。”

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背靠背条款在履行过程中可能会存在哪些风险？

正如前文所述，背靠背合同中实际存在上中下游三方的连环交易，在“背靠背”条款有效的情况下，对于合同当事人分别有什么样的风险呢？

1、对于下游方（即背靠背合同中的债权人）：通过案例检索发现，进入诉讼程序后，中游方多以背靠背条款为抗辩理由，主张付款条件未成就，该抗辩是否能够得到法院支持，还须结合中游方的行为进行分析判断：

（一）法院认定中游方暂时不承担付款责任的原因包括：中游方积极履行了协助义务，包括协助验收、协助结算、协助催收，催收的方式包括发送律师函、提起诉讼、申请仲裁、申请强制执行等，积极与上游、下游协商等。

（二）法院认定中游方应当承担付款责任的原因包括：a.中游方在下游方发送催款通知一定期限内，中游方对上游方未采取任何催款行动；b.中游方自身原因怠于履行义务，如怠于履行协助义务、怠于履行验收、结算义务、怠于履行施工义务、怠于履行催收义务，导致未取得上游方的付款等。

2、而对于中游方（即背靠背合同中的债务人）：结合上述分析，中游方不能当然以“上游方未支付款项”的理由向下游方抗辩付款条件未成就，而是合同履行过程，应及时跟进付款进度，履行向上游方的催告义务。如法院认为“怠于履行义务”，那么即使在上游方未付款的情况下，中游方仍需向债权人付款。

根据对近年背靠背合同案件的案例检索发现，已有不少案例偏向认为：在上游方发生迟延付款的违约行为时，中游方的举证责任偏重，若仅通过发送函件的形式主张权利，存在被人民法院认定为“怠于履行义务”的风险。中游方除了应及时与上游方有效沟通、催促付款并尽可能保留相关书面证据，必要时还应通过诉讼或民商事仲裁的方式主张债权。

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如何防范背靠背条款的风险？

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对于中游方（即“背靠背”合同的付款方）

1、应当在合同中对“背靠背”支付条款的时间节点、付款比例、付款条件等予以明示，做到约定明确具体，避免被法院认定为格式合同或者显失公平的风险。

2、在履约过程中积极履行己方义务，积极向上游方主张权利，通过催款、发函等行为督促上游方支付款项，必要时需及时通过诉讼或民商事仲裁的方式主张债权，避免被法院认定为“怠于履行义务”的风险。

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对于下游方（即“背靠背”合同的收款方）

1、在签署带有“背靠背”支付条款的合同时，理解清楚合同中约定的上游方方付款的条件和时间节点，最好设置最晚付款期限。

2、应注意对合同中约定的上游方进行资信调查，了解其征信情况和履约能力等。

3、积极主张债权，督促中游方向上游方催款，时刻关注中游方和上游方的经营状态及履约能力，如发现上游方出现经营恶化、拖延付款、或付款条件已经成就的情况出现，应积极采取发函、诉讼方式向合同方主张款项支付，必要时可采取债权人代位诉讼向上游方主张款项，以有效维护自身的合法权益。